As ilegalidades e inconstitucionalidade do seguro de acidentes do trabalho

A industrialização e mecanização das atividades laborativas deram origem a acidentes de trabalho e doenças ocupacionais que por força de lei deveriam ser indenizadas ao trabalhador através de benefício do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). De acordo com o INSS, em 2013, no Brasil foram 14 acidentes para cada 15 minutos de uma jornada diária na empresa. Para custear os benefícios pagos aos empregados, foi criada uma contribuição com natureza de tributo a cargo das empresas.

A Lei 8.213 de julho de 1991, em seu artigo 19 conceitua acidente de trabalho como aquele que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte ou a perda ou redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho. Segundo a Organização Internacional do Trabalho, cerca de 2,34 milhões de pessoas morrem todos os anos no mundo vítimas de acidentes e doenças relacionados ao trabalho. Pesquisas apontam ainda que a negligência nos processos produtivos, o comportamento inadequado e a falta de uma cultura nas questões que envolvem segurança do trabalho são as principais causas dos acidentes e mortes dentro das indústrias no Brasil.

Normalmente, a alíquota cobrada é de um, dois ou três por cento sobre a remuneração do empregado, dependendo do grau de risco. Porém, as empresas que expõem os trabalhadores a agentes nocivos, químicos ou biológicos precisam pagar adicionais. Conforme dados da Organização Mundial da Saúde (OMS), 70% dos acidentes de trabalho são causados pelo estresse.

O Fator Acidentário Previdenciário (FAP) é um índice variável que se aplica às alíquotas básicas do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) que pode reduzi-las ou aumentá-las em razão do desempenho da performance individual da empresa dentro do respectivo grupamento econômico, segundo Fabio Zambitte (Curso de direito previdenciário).

A obtenção desse fator se inicia com a definição dos índices parciais, de frequência, gravidade e custo, após o que são apurados os percentuais e os pesos atribuídos a cada um deles, nos termos dos incisos e das alíneas do § 4° do art. 202-A do decreto 3.048/1999. Já no mesmo artigo do parágrafo seguinte, o decreto determina que o cálculo do FAP seja realizado pelo Ministério da Previdência Social, mais especificamente pelo Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS) que publica os índices parciais de frequência, gravidade e custo por categoria econômica e divulga o FAP de cada empresa.

A metodologia do cálculo do FAP, por sua vez, foi fixada nas Resoluções 1.308/2009, 1.309/2009 e 1.316/2010 do CNPS.

Em obediência ao princípio da estrita legalidade, cânone do Direito Tributário, assim como ao princípio da tipicidade fechada, os elementos da exação fiscal devem estar previstos em lei – fato gerador, contribuinte, base de cálculo e alíquota.

O art. 150 da Constituição Federal, bem como o art. 90, I do Código Tributário Nacional veda ao Fisco instituir ou majorar tributo sem que lei o estabeleça. É vedada assim, a fixação ou majoração de alíquota pelo Poder Executivo.

O art. 10 da Lei 10.666/2003, embora tenha reproduzido os percentuais de referencia da contribuição (1%, 2% e 3%) e fixado os limites máximo e mínimo de majoração e redução da alíquota, não definiu, de modo preciso e satisfatório, os elementos essenciais da obrigação jurídico-tributária.

No caso ora exame, a fixação do valor exato da contribuição, apesar do balizamento máximo e mínimo definidos pela lei formal, está sujeita aos critérios estabelecidos pelo poder Executivo, que- no Decreto 3.048/1999, com redação dada pelos Decretos 6.042/2007 e 6.957/2009, e nas Resoluções 1.308/2009, 1.309/2009 e 1.316/2010 -, instituíram a metodologia de cálculo do FAP.

A inconstitucionalidade, in casu, decorre da própria delegação do art. 10 da Lei 10.666/2003, que transferiu para a regulamentação do Poder executivo a fixação e a majoração da alíquota, que deveria se encerrar na própria lei, em observância dos princípios da estrita legalidade tributária e da tipicidade fechada.

Além da inconstitucionalidade são flagrantes incongruências na legislação.

As atividades de manutenção e reparação de embarcações e estruturas flutuantes foram enquadradas nas alíquotas de 3%, enquanto as de manutenção e reparação de embarcações para esporte e lazer na de 2%; a edição de jornais na de 2% e a edição de revistas na de 3%; o comércio por atacado de motocicletas e motonetas foi enquadrado na de 2%, enquanto o comercio a varejo de motocicletas e motoneta na de 3%.

Nessa mesma linha, a diferenciação das alíquotas trazida pelo Decreto 6.957/2009 está claramente desacompanhada de razoabilidade, de motivação, bem como de critérios que embasem o enquadramento e o reenquadramento da maioria das atividades no grau de risco grave.

Assim, por estar a legislação relativa ao FAP eivada de ilegalidade e inconstitucionalidade, diversas decisões judiciais têm determinado a extinção do FAP, com redução da carga previdenciária e restituição/ compensação do que foi pago a maior, nos últimos cinco anos.

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Às terças-feiras, de 15 em 15 dias, o advogado David Nigri, bacharel em Direito pela Faculdade Candido Mendes e pós-graduado em Direito Tributário na Fundação Getúlio Vargas, escreve sobre um tema de sua atuação (Empresarial, Tributário, Imobiliário, Petróleo, Concurso Público e Seguro). Além de advogado, David Nigri é titular do escritório que leva o seu nome e conselheiro do Conselho Empresarial de Franquias da Associação Comercial do Rio de Janeiro. Mais informações, ligue (21) 2220-2112 ou acesse www.davidnigri.com.br.

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