O importante papel do extrato bancário nos crimes tributários

Os fiscais da Receita Federal estão lançando autos de infração para cobrança de Imposto de Renda de Pessoa Física com base na omissão de rendimentos caracterizados por valores creditados em contas de depósitos, mantidos em instituições financeiras. E, os extratos bancários são obtidos através de quebra de sigilo bancário de forma desordenada, em completa afronta a Lei complementar 105/2001.

Já o Fisco, por sua vez, exige dos contribuintes pessoa física a comprovação da origem de cada depósito com coincidência de datas e valores, somente afastando a presunção legal de sonegação se o contribuinte atender a exigência.

Entretanto, ocorre que os contribuintes não estão obrigados a manter escrituração contábil e encontram sérias dificuldades em justificar a origem da totalidade de sua movimentação, bem como por vários anos em contas bancárias diversas, acabando por serem tributados em consequência da impossibilidade de conseguir comprovação de cada depósito.

O órgão fazendário autua e tributa o contribuinte com base em presunção de receita tributando todas as entradas como se rendimentos fossem.

É sempre bom lembrar que o fato gerador de imposto de renda é a disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, assim entendidos, acréscimos patrimoniais que devem ser entendidos como ganhos econômicos do contribuinte, gerados por seu capital, por seu trabalho ou pela combinação de ambos.

Assim, é equivocada a interpretação de alguns fiscais que entendem que o comando normativo inserido no art. 6º § 5º da Lei 8021/90 e 42 da Lei 2430/96, de que o valor tributado em certo período de apuração seria a adição álgebra de todos os depósitos encontrados e não comprovados. Isso porque nem sempre os depósitos bancários configuram receita para o contribuinte.

Ainda que os dispositivos legais supracitados tenham regulamentado a matéria, de forma a incidir ficticiamente o imposto de renda sobre os depósitos bancários, desde logo é preciso ressaltar que o imposto não incide sobre ele e sim sobre o verdadeiro acréscimo patrimonial.

Em recente decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª região afirmou que o lançamento fiscal não pode basear-se exclusivamente em valores constantes nos extratos bancários, obtidos por agentes fiscais, porque nem todo ingresso na conta do contribuinte constitui receita tributável.

O Conselho Administrativo de Recursos Federais também assim decidiu ao enfrentar essa questão, como se verifica do seguinte acórdão.

“Os depósitos bancários não constituem, por si só, fato gerador de imposto de renda, pois não caracterizam disponibilidade econômica de renda e proventos. O lançamento baseado em deposito bancário só é admissível quando ficar comprovado o nexo causal entre o deposito e o fato que representa omissão de rendimento.”

Da quebra de sigilo bancário

O Fisco obtém os extratos bancários com base na interpretação errônea, com base na Lei complementar 105/01. Interpretando sistematicamente a norma instituída no art. 5º, §2º c/c art. 6º da LC 105/01, conclui-se que, não havendo decisão judicial autorizativa, as únicas informações a que as autoridades fazendárias poderiam ter acesso são aquelas relacionadas ao montante global mensalmente movimentado, nada mais!

Todavia, a realidade cotidiana comprova que por ocasião do início da fiscalização, o contribuinte já é intimado para justificar individualmente os depósitos bancários, sob pena de presumir-se omissão de rendimentos de modo a ensejar a cobrança do Imposto de Renda Pessoa Física.

As decisões judiciais vêm rechaçando a licitude da quebra do sigilo bancário pela autoridade administrativa, sem qualquer ordem judicial, para aferir o crédito tributário lançado a partir da omissão de receita verificada por meio de dados das movimentações financeiras do contribuinte.

Acerca da matéria, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 389808, sedimentou entendimento no sentido de que o afastamento no sigilo de dados relativos ao contribuinte pela Receita Federal conflita com o ordenamento constitucional, por violar os direitos e garantias individuais assegurados pelo art. 5º, XII da Constituição Federal.

A autoridade fazendária pode até requisitar às instituições financeiras os informes globais da movimentação bancária, isto sema necessidade de prévio comando judicial; porém, os extratos bancários com informações detalhadas das contas bancárias do contribuinte só seriam possíveis se ocorrida uma das hipóteses prevista no art. 1º, § 4º da LC 105/01 e se autorizado pelo judiciário de forma prévia.

Da investigação criminal

Não satisfeitos com as ilegalidades praticadas, o Fisco ainda remete peças e requer ao Ministério Público que dá início a instauração de inquérito policial para investigar o cometimento de crime de sonegação fiscal com base nos já referidos extratos bancários, ainda durante o processo administrativo onde se apura se de fato ocorreu crime.

Ou seja, investiga-se a pratica de crime previsto na lei 8137/90 que tipifica o  crime de supressão ou omissão de tribute e deixar de reconhecer tributo com base em extratos bancários que, como se já exposto, não conduzem a conclusão da ocorrência do fato gerador de tributo, quiçá do não pagamento.

Sendo assim, para se defender de tamanhas arbitrariedades recomenda-se que o contribuinte guarde todos os documentos e extratos bancários que represente suas movimentações bancárias e se prepare psicologicamente para uma via crucis, de preferência assessorado por advogados especializados.

About Seus direitos

Às terças-feiras, de 15 em 15 dias, o advogado David Nigri, bacharel em Direito pela Faculdade Candido Mendes e pós-graduado em Direito Tributário na Fundação Getúlio Vargas, escreve sobre um tema de sua atuação (Empresarial, Tributário, Imobiliário, Petróleo, Concurso Público e Seguro). Além de advogado, David Nigri é titular do escritório que leva o seu nome e conselheiro do Conselho Empresarial de Franquias da Associação Comercial do Rio de Janeiro. Mais informações, ligue (21) 2220-2112 ou acesse www.davidnigri.com.br.

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