O fim da prisão do depositário infiel

É necessário esclarecer que prisão só tem previsão no Direto Penal, salvo casos especiais no Direito Civil, por força da constituição que, no artigo V, inciso LXVII, proibiu a prisão civil por dívida, com exceção do devedor de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Não existem maiores controvérsias sobre a prisão civil do devedor de alimentos, o contrário ocorre em relação à prisão do depositário infiel.

Com a incorporação do Pacto de San José da Costa Rica no ordenamento jurídico brasileiro, que prevê a prisão exclusivamente para o devedor de alimentos, a polêmica girou em torno da relação hierárquico-normativa entre os tratados internacionais e a Constituição.

O posicionamento de Supremo Tribunal Federal (STF) sempre foi no sentido da admissibilidade da prisão civil do depositário infiel, uma vez que em sua maioria entendia que os tratados ocupavam a vez de leis ordinárias, não podendo derrogar a constituição.

Dessa forma, surgiram duas questões principais: primeiro, se a legislação infraconstitucional poderia estender a figura do depositário infiel para os casos de contratos de depósito atípico; a segunda seria sobre a possibilidade da prisão civil do depositário infiel oriundo de contrato de depósito puro, propriamente dito, conforme permitido excepcionalmente pela CF/88, uma vez que de acordo com o Pacto de San José da Costa Rica somente permitia a prisão civil por dívidas do inadimplente de obrigação alimentar.

Resta definir o que é depositário infiel. O Código Civil no artigo 627 define como depositário infiel aquele que recebe um bem móvel para guardar e não o restitui.

Há anos, vinha sendo discutida a constitucionalidade da prisão civil do devedor no contrato de alienação previdenciária. É o caso daquele que financia compra de um bem (por exemplo, um veículo) e não paga nem restitui o bem.

O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) há muito tempo já pacificou o entendimento de que não cabe a prisão civil do devedor fiduciário por equiparação, sob o fundamento de que as hipóteses de deposito atípico não estão inseridas na execução constitucional restritiva de liberdade, se inadmitido, desta forma, a respectiva ampliação. Entende o STJ que a Lei nº 4.728/65 e o Decreto-Lei nº 911/69 não foram recepcionados pela CF/88, não mais estando autorizada a prisão civil no caso do depositário.

O STF, porém, sempre se posicionou no sentido de que a prisão civil do devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL 911/69 revestia-se de plena legitimidade constitucional, não transgredindo o sistema de proteção dos direitos humanos, tendo em vista que os tratados internacionais estariam necessariamente subordinados à CF, não podendo legitimar interpretações que eventualmente restringissem a eficácia jurídica das normas constitucionais. Entendia, ainda, que mesmo na vigência do Pacto de São José da Costa Rica seria possível a prisão civil do depositário decorrente do contrato de alienação fiduciária em garantia.

O Brasil é um dos signatários do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, elaborado em 1966, que foi aprovado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 226/91, ratificado por nosso país em 24 de janeiro de 1992, e adotado na legislação interna do decreto Presidencial nº 678/92. Também é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, ratificada pelo Brasil SM qualquer reserva, e que foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 27/92, e incorporada pelo Decreto Presidencial nº 678/92.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos estabeleceu o seguinte: “Ninguém poderá ser preso, apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual” (art. 11). Por sua vez o Pacto de São José da Costa Rica dispôs que: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridades judiciária competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar” (art. 7º).

Note que este instrumento internacional só admite prisão civil por divida no caso do devedor de pensão alimentícia, inadmitindo outras prisões civis da mesma natureza, como por exemplo, do depositário infiel.

A partir de então, discutia-se a própria possibilidade de prisão do depositário infiel, em qualquer hipótese.

Constata-se então, que de acordo com os mencionados tratados, não seria cabível nem mesmo a prisão do depositário infiel do contrato de depósito puro, propriamente dito, conforme permitido excepcionalmente pela CF/88. E DCE acordo com o Pacto de São José da Costa Rica, somente permaneceria vigente a permissão de prender o inadimplente de obrigação alimentar.

Surgiu a controvérsia. Se a Constituição Federal permite a prisão civil do depositário infiel, poderia a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) invalidarem as disposições infraconstitucionais sobre esta prisão (CC/02,CPC e outros).

Discute-se na doutrina e na jurisprudência, se esses tratados foram incorporados pelo ordenamento jurídico brasileiro com eficácia constitucional ou infraconstitucional. Resta saber, dessa forma, qual a força proporcionada aos tratados internacionais no sistema jurídico, e se podem prevalecer sobre as normas constitucionais e infraconstitucionais vigentes.

A doutrina então, se dividiu, mais uma vez, no tocante ao status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos quando incorporado pelo ordenamento jurídico.

Assim, a jurisprudência da Corte evoluiu no sentido de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e escusável de obrigação alimentícia.

A posição “atual” do STF – tese já defendida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes – os tratados internacionais de direitos humanos (quando não aprovados na formado §3º do art. 5º da CF) ingressam no ordenamento jurídico cós status supra legal, ou seja,acima da lei, e abaixo da Constituição. Essa corrente, no entanto,admite dar a eles status de constitucionalidade, se votados pela mesma sistemática das emendas constitucionais (ECs) pelo Congresso Nacional, ou seja, maioria de três quintos, em dois turnos de votação, conforme previsto no parágrafo 3º, acrescido pela Emenda Constitucional Nº 45/2004 ao art. 5º da Constituição Federal.

No caso da prisão civil do depositário infiel, embora as leis (Código Civil etc.) que a prevêem estejam de acordo com a CF/88, estão em desacordo com o Pacto de São José da Costa Rica (que a proíbe). Por isso, as normas que versam sobre a prisão civil do depositário infiel, embora vigentes no ordenamento, são inválidas.

A presidente da Comissão de Jurisprudência do Pretório Excelso ministra Ellen Gracie, encaminhou ao presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, propostas de edição de súmula vinculante, tendo uma delas, originado a Proposta de Sumula Vinculante 31, cujo proponente foi o ministro Cezar Peluso.

O texto preposto dispunha que é “ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”, citando como precedente, três recursos extraordinários e oito habeas corpus e, como legislação aplicável, o artigo 5º, LXVII, parágrafo 2º, da Constituição Federal; o artigo 7º, parágrafo 7º, do o Pacto de São José da Costa Rica; e artigo 11 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

 

 

 

 

 

 

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Às terças-feiras, de 15 em 15 dias, o advogado David Nigri, bacharel em Direito pela Faculdade Candido Mendes e pós-graduado em Direito Tributário na Fundação Getúlio Vargas, escreve sobre um tema de sua atuação (Empresarial, Tributário, Imobiliário, Petróleo, Concurso Público e Seguro). Além de advogado, David Nigri é titular do escritório que leva o seu nome e conselheiro do Conselho Empresarial de Franquias da Associação Comercial do Rio de Janeiro. Mais informações, ligue (21) 2220-2112 ou acesse www.davidnigri.com.br.

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